Reconhecimento da união estável homoafetiva como direito fundamental pela justiça constitucional

Résumé

Em sua decisão a respeito da interpretação do instituto de direito de família criado pelo constituinte de 1988 (art. 226, §3°, da Constituição Federal) e reiterado, praticamente ipsis litteris, pelo legislador civil de 2002, o Supremo Tribunal Federal (STF) pretendeu apresentar um marco político e jurídico em prol de uma (justa) reivindicação política. Com sua estratégica tentativa de interpretação sistemática do dispositivo constitucional específico, visando a fazer com que a especial proteção constitucional às uniões heterossexuais escapasse do seu teor restritivo para abarcar também as uniões homossexuais, o STF não logrou alcançar seu objetivo; especialmente não do ponto de vista jurídico-constitucional e, provavelmente, também não do ponto de vista político, como demonstram os comentários desenvolvidos no artigo. Sobretudo, causa constrangedor espanto a falta de ou a má compreensão pela Corte do alcance dos direitos fundamentais que devem servir como seu parâmetro decisório, e, principalmente, da distinção entre direitos fundamentais de liberdade e igualdade, de um lado, e garantias institucionais, como é o caso do instituto da união estável, de outro. No mais, como tem ocorrido frequentemente na jurisprudência do STF, o uso da figura jurídico-dogmática, de origem germânica, da “interpretação conforme a Constituição” continua sendo leviano. Também foram recorrentes alguns exageros retóricos, mal disfarçados com suposta erudição e domínio do direito constitucional alemão. O presente artigo descortina a apreciação teórica, jurídico-dogmática e metodologicamente rigorosa de problema muito semelhante pelo Tribunal Constitucional Federal alemão, com base na qual as deficiências dogmáticas e inconveniências políticas apontadas na decisão em pauta restam claras. Não se trata de ser pró ou contra o ativismo judicial do STF no âmbito de questões politicamente controvertidas, mas de se exigir certo rigor, pelo menos jurídico-dogmático e metodológico. Também e precipuamente o STF tem esse ônus.