Mutability in concession agreements
Keywords:
Financial-economic balance. Extraordinary event. Concession agreement. Contractual mutability. Regulation by contract.Abstract
[Purpose] To describe the legal-regulatory system of the concession agreements and the operational mechanisms for integrating these contracts with possible circumstances and contingencies that materialize during the execution of these adjustments.
[Methodology/approach/design] Literature review exploring the interface between law and economics. We sought to present a contemporary view of Administrative Law, directly linked to its practical use and the results produced as an instrument for the realization of the public interest.
[Findings] Complex and long-term contracts, such as concession agreement and public-private partnership contracts, are incomplete normative structures, whose gaps cannot be previously integrated due to the prohibitive transaction costs required to perform this task and the environmental and behavioral uncertainties involved in these relationships. Complex contractual relationships that last over time are inevitably exposed to contingencies and risks not initially foreseen. In view of this, adaptive mechanisms and governance structures must be foreseen in advance in the contractual instruments that ensure, at the same time, the stability and flexibility required and necessary for this type of relationship.
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References
ALENCAR, Leticia Lins de; Entre riscos e incertezas: onde se enquadra o COVID-19? In: CUNHA FILHO, Alexandre Jorge Carneiro da et al (coord.). Direito em Tempos de Crise: covid-19 - volume IV - contratos administrativos - controle. São Paulo: Quartier Latin, 2020. p. 61-70. p. 66.
ALENCAR, Letícia Oliveira Lins de. Equilíbrio na Concessão. Belo Horizonte: Fórum, 2019.
AMARAL, A. C. Cintra. Concessão de serviços públicos: novas tendências. São Paulo: Quartier Latin, 2012.
AMARAL, Diogo Freitas do. Curso de Direito Administrativo. 2. ed. Coimbra: Almedina, 2013.
ANDRADE, Letícia Queiroz. Teoria das relações jurídicas da prestação de serviço público sob regime de concessão. São Paulo: Marelhos, 2015.
ARAGÃO, Alexandre Santos de. A consensualidade no Direito Administrativo. Brasília a. 42 n. 167 jul./set. 2005.
ARAGÃO, Alexandre Santos de. A evolução da proteção do equilíbrio econômico-financeiro nas concessões de serviços públicos e nas PPPs. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 263, maio/ago. 2013.
ARAGÃO, Alexandre Santos de. Direito dos serviços públicos. 4ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2017.
AZEVEDO, Maria Eduarda. As parcerias públicos-privadas: Instrumento de uma nova Governação. Lisboa: Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 2008.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Contrato administrativo: fundamentos da preservação do equilíbrio econômico-financeiro. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 211, p. 21-29, jan./mar., 1988.
BANDEIRA, Paula Greco. As cláusulas de hardship e o dever da boa-fé objetiva na renegociação dos contratos. Pensar, Fortaleza, v. 21, n. 3, p. 1031-1054, set./dez. 2016a.
BECK, Lisandro Cogo. Contratos de Concessões de Rodovias Federais: Análise dos pedidos de Revisões Extraordinárias com vistas ao Reequilíbrio Econômico-Financeiro. Dissertação apresentada no âmbito do Mestrado Profissional em Economia do Setor Público da Faculdade de Economia, Administração e Contabilidade da Universidade de Brasília, 2021. Disponível em: <https://repositorio.unb.br/bitstream/10482/41363/1/2021_LisandroCogoBeck.pdf>. Acesso em 20.05.2022.
CAJAL, L. C. H. O risco da incerteza: as possíveis contribuições da risk-based theory no enquadramento da pandemia de COVID-19 na matriz de riscos dos contratos de concessão de serviço público. Revista de Direito Setorial e Regulatório, v. 7 nº 2, p. 136-156, outubro 2021.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 31ª ed., São Paulo: Atlas, 2017.
CELLA, J. R. Gaziero. Contrato administrativo: equilíbrio econômico-financeiro. Curitiba: Juruá, 2012.
COSTA, José Augusto Fontoura; NUSDEO, Ana Maria de Oliveira. As cláusulas de força maior e de "hardship" nos contratos internacionais. In Revista de Direito Mercantil, nº 97. São Paulo: RT, Janeiro/Março 1995.
COSTA, Judith Martins. A cláusula hardship e a obrigação de renegociar nos contratos de longa duração. Revista dos Tribunais, Belo Horizonte, Ano 7, n. 25, p. 15, abr./jun. 2010.
DA COSTA, Andreia Duarte. Modificações objetivas do contrato de concessão de serviços públicos num cenário de crise. Dissertação de Mestrado, Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 2016.
DAVIDSON, Paul. Inflation, Open Economies and Resources: The Collected Writings of Paul Davidson. DAVIDSON, Louise (Ed.) Springer, 1991.
DAVIDSON, Paul. Is Probability Theory Relevant for Uncertainty? A Post Keynesian Perspective. Journal of Economic Perspectives, 5(1), 129–143, 1991b.
DAVIDSON, Paul. Uncertainty, International Money, Employment and Theory: Volume 3: The Collected Writings of Paul Davidson. DAVIDSON, Louise (Ed.) Springer, 1999.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 33 ed. São Paulo: Grupo GEN, 2020.
FARIAS, André L. de A. Cláusula de relevância em contratos de concessão: Um estudo de caso no setor aeroportuário. Coletânea de Pós-Graduação [Governança e Controle da Regulação em infraestrutura], 2019. Disponível em: < https://portal.tcu.gov.br/biblioteca-digital/clausula-de-relevancia-em-contratos-de-concessao-um-estudo-de-caso-no-setor-aeroportuario.htm>. Acesso em 28.12.21.
FIGUEIREDO, Lúcia Valle. A equação econômico-financeira do contrato de concessão: aspectos pontuais. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico. Salvador, n. 7 ago./out., 2006.
FORGIONI, Paula A. Contratos Empresariais, Teoria Geral e Aplicação. Revista dos Tribunais, 4.ª edição revista, 2019.
GARCIA, Flávio Amaral. A imprevisão na previsão e os contratos concessionais. In: MOREIRA, Egon Bockmann (Org.). Contratos administrativos, equilíbrio econômico-financeiro e a taxa interna de retorno: a lógica das concessões e parcerias público-privadas. Belo Horizonte: Fórum, 2017, p. 109-124.
GARCIA, Flávio Amaral. A imprevisão na previsão e os contratos concessionais. In: 20 anos de concessões em infraestrutura no Brasil / Organização Joísa Campanher Dutra, Patrícia Regina Pinheiro Sampaio. - Rio de Janeiro: Escola de Direito do Rio de Janeiro da Fundação Getulio Vargas, 2017.
GARCIA, Flávio Amaral. A mutabilidade e incompletude na regulação por contrato e a função integrativa das Agências. Revista de Contratos Públicos – RCP, Coimbra, Ano 3, n.5, p. 59-83, mar./ago. 2014.
GARCIA, Flávio Amaral. A mutabilidade nos contratos de concessão no Brasil. Universidade de Coimbra, 2019.
GASIOLA, G. G. (2014). Regulação de infraestrutura por contrato. Revista Digital De Direito Administrativo, 2(1), 238-256, 2014.
GLOBAL INFRASTRUCTURE HUB. Allocating Risks in Public-Private Partnership Contracts. Sydney, 2016.
GÓMES-IBANEZ, José A. Regulating infrastructure: monopoly, contracts and discretion. Cambridge: Harvard University Press, 2006.
GONÇALVES, Pedro Costa, com a colaboração de MACHADO, Carla e MOREIRA, José Azevedo. Direito dos Contratos Públicos. Coimbra: Almedina, 2016.
GROTTI, Dinorá Adelaide Musetti. A experiência brasileira nas concessões de serviço público. Interesse Público, Belo Horizonte, v. 9, n. 42, mar. 2007.
GUASCH, J. Luis. Granting and Renegotiating Infrastructure Concessions: Doing it Right. Washington D.C: The World Bank, 2004.
GUIMARÃES, Fernando V. Crise macroeconômica e reequilíbrio econômico-financeiro da concessão. Disponível em: <https://revistaeletronica.oabrj.org.br/?artigo=crise-macroeconomica-e-reequilibrio-economico-financeiro-da-concessao&HTML#_ftn1>. Acesso em 25.05.2022.
GUIMARÃES, Fernando Vernalha. Concessão de serviço público. São Paulo: Saraiva, 2012.
GUIMARÃES, Fernando Vernalha. O equilíbrio econômico-financeiro nas concessões e PPPs: formação e metodologias para recomposição. In: MOREIRA, Egon Bockmann (Coord.). Tratado de equilíbrio econômico-financeiro: contratos administrativos, concessões, parcerias público-privadas, Taxa Interna de Retorno, prorrogação antecipada e relicitação. 2ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2019. p. 99-117.
HEINEN, Juliano. Curso de direito administrativo. São Paulo: Editora JusPodivm, 3º ed, 2022.
HOEPFFNER, Hèléne. La Modification du contrat administratif. Paris: LGDJ, 2009.
JÈZE, Gaston. Théorie Générale des Contrats de l’Administration. In: Revue du Droit Public et de la Science Politique em France et à l’Étranger. Paris: Marcel Giard, 1930.
JUSTEN FILHO, Marçal Juste. Algumas considerações acerca das licitações em matéria de concessão de serviços públicos. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico, Salvador, Instituto de Direito Público da Bahia, nº 1, fev. 2005. Disponível em: <http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em 01.05.2022.
JUSTEN FILHO, Marçal. Teoria geral das concessões de serviço público. São Paulo: Dialética, 2003.
LOUREIRO, Gustavo Kaercher. Imprevisão, equilíbrio econômico-financeiro e fato do príncipe nas concessões de serviços públicos. 2020a. Disponível em: <https://ceri.fgv.br/sites/default/files/publicacoes/2020-05/concessoes_e_imprevisao.pdf>. Acesso em 11.12.2021.
LOUREIRO, Gustavo Kaercher. Tem mesmo base constitucional o equilíbrio econômico-financeiro das concessões? Por um modelo flexível do regime econômico das concessões de serviço público. 2020b. Disponível em: < https://ceri.fgv.br/sites/default/files/publicacoes/2020-07/a-constituicao-protege-o-eef-formatado.pdf>. Acesso em 11.12.2021.
MACHO-STADLER, Inés; PÉREZ-CASTRILLO, David. An introduction to the economics of information: incentives and contracts. Oxford University Press, 2001.
MARQUES JUNIOR, José J. Prorrogação de concessões de serviços públicos. Dissertação de mestrado apresentado à Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. São Paulo: 2016.
MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Concessões. Belo Horizonte: Fórum, 2015.
MARQUES NETO, Floriano de Azevedo; SAVIOLI, Anna Beatriz. Equilíbrio contratual na concessão em meio à pandemia. O extraordinário não pode ter tratamento ordinário. In: ALEXANDRE JORGE CARNEIRO DA CUNHA FILHO; CARMEN SILVIA L. DE ARRUDA; RAFAEL HAMZE ISSA; RAFAEL WALLBACH SCHWIND (Coordenadores). Direito em tempos de Crise – Covid 19 – Volume 4 – Contratos Administrativos – Controle. São Paulo: Quartier Latin, 2020.
MARTINS, Licínio Lopes. Empreitada de obras públicas: o modelo normativo do regime do contrato administrativo e do contrato público (em especial, o equilíbrio econômico-financeiro). Coimbra: Almedina, 2015.
MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. 6ª ed., São Paulo: Saraiva, 2016.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 42ª ed., São Paulo: Malheiros, 2016.
MONTEIRO, Vera Cristina Caspari. A caracterização do contrato de concessão após a edição da Lei nº11.079/2004. 2009. Tese (Doutorado em Direito do Estado) - Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2009.
MOREIRA, Egon Bockmann. Direito das concessões de serviço público: inteligência da Lei 8.987/1995 (Parte Geral). São Paulo: Malheiros, 2010.
MOREIRA, Egon Bockmann; GUZELA, Rafaella P. Contratos administrativos de longo prazo, equilíbrio econômico-financeiro e taxa interna de retorno (TIR). In: MOREIRA, Egon Bockmann (Org.). Tratado do equilíbrio econômico-financeiro. Contratos administrativos, concessões, parcerias público-privadas, taxa interna de retorno, prorrogação antecipada e relicitação. Belo Horizonte: Fórum, 2019.
NATAL, Tatiana Esteves. A teoria dos contratos incompletos e a natural incompletude do contrato de concessão, 2014. Disponível em: <http://anape.org.br/site/wp-content/uploads/2014/01/004_056_TATIANA_ESTEVES_NATAL_10082009-17h08m.pdf>. Acesso em 24.12.2021.
NOBREGA, Marcos. Contratos Incompletos e Infraestrutura: Contratos Administrativos, Concessões de Serviço Público e PPPs. Revista Brasileira de Direito Público, Belo Horizonte, Ano 7, n. 25, abr./jun. 2009.
NÓBREGA, Marcos; LOUREIRO, Gustavo Kaercher. Equilíbrio econômico-financeiro de concessões à luz de um exame de caso: incompletude contratual, não ergodicidade e incerteza estratégica. 2020.
OLIVEIRA, Gesner; WERNECK, Bruno; MACHADO, Eduardo Luiz. Agências Reguladoras: A Experiência Internacional e a Avaliação da Proposta de Lei Geral Brasileira. Brasília: CNI, 2004.
PECI, Alketa; SOBRAL, Filipe. Parcerias Público-Privadas: análise comparativa das experiências britânica e brasileira. In: Cadernos EBAPE.BR, v.5, n.2, pp. 1-14, Jun 2007.
PEREZ, Marcus Augusto. O risco no contrato de concessão de serviço público, 2006.
PINTO, Marcos Barbosa. Repartição de riscos nas parcerias público-privadas. Revista do BNDES, Rio de Janeiro, v.13, n.25, p. [155]-181, jun. 2006.
PORTO NETO, Benedicto Pereira. Concessão de Serviço Público no Regime da lei n. 8.987-95: conceitos e principios. São Paulo: Malheiros, 1988.
RIBEIRO, Leonardo Coelho. O direito administrativo como caixa de ferramentas e suas estratégias. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 272, p. 209-249, maio/ago. 2016.
RIBEIRO, Mauricio Portugal. Concessões e PPPs: melhores práticas em licitações e contratos. 2011. Disponível em: <https://portugalribeiro.com.br/ebooks/concessoes-e-ppps/>. Acesso em 08.12.2021.
ROSA, L. F. de F. Contratos incompletos e infraestrutura: Uma perspectiva entre direito e economia na análise de contratos complexos e de longo prazo. Revista Simetria Do Tribunal De Contas Do Município De São Paulo, 2(10), 188–217, 2022. Disponível em: <https://revista.tcm.sp.gov.br/simetria/article/view/153>.
SOUZA, Ana Paula P. de. Mecanismos de preservação do equilíbrio econômico-financeiro nas concessões rodoviárias federais. Dissertação apresentada à Universidade Católica de São Paulo, 2021.
SUNDFELD, Carlos Ari; SOUZA, Rodrigo Pagani de; ROSILHO, André. As cláusulas de reajuste nos contratos públicos e a segurança jurídica. In: SUNDFELD, Carlos Ari; ROSILHO, André. (Org.). Contratos públicos e Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2015.
TÁCITO, Caio. O equilíbrio financeiro na concessão de serviço público. Revista De Direito Administrativo, 63, 1–15, 1961. Disponível em: <https://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/view/21455/20209>. Acesso em 15.12.2021.
TERRA, A. M. V; BANDEIRA, P. G. A cláusula resolutiva expressa e o contrato incompleto como instrumentos de gestão de risco nos contratos. Revista Brasileira de Direito Civil, v.6, out/dez 2015.
VIANA, Felipe Benedito; SOUZA, Henrique Carvalho de; BRANDÃO, Renan. A utilização de plano de negócios como ferramenta de reequilíbrio econômico-financeiro em contratos de concessão de rodovias. Revista do BNDES, n. 46, 2016, p. 163-210.
WALD, Aroldo. O Direito da regulação, os contratos de longo prazo e o equilíbrio econômico-financeiro. Revista dos Tribunais, v. 866, p. 11-23, dez. 2007.
ZANCHIM, Kleber Luiz. Contratos de parceria público-privada (PPP): risco e incerteza. São Paulo: Quartier Latin, 2012.
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